Le consentement constitue déjà une base juridique exigeante, mais le RGPD place la barre encore plus haut lorsque le traitement présente un risque sévère pour la vie privée. Il impose alors un consentement explicite : un accord renforcé qui requiert une action manifeste, une information très précise et une preuve solide. Comprendre cette exigence, savoir dans quels cas elle s’applique et maîtriser les conditions de sa validité permettent d’éviter les sanctions tout en respectant la confiance des personnes concernées.
1) Pourquoi le RGPD réclame un consentement explicite lorsqu’un traitement devient critique
D’abord, l’Union européenne considère que certains traitements sont si intrusifs qu’ils nécessitent un rempart supplémentaire. Dans la logique du règlement, ce rempart se matérialise par un consentement explicite, qui n’est pas une base juridique autonome, mais une condition surajoutée. Autrement dit, l’accord explicite ne dispense jamais de choisir l’un des six fondements de l’article 6 ; il s’ajoute, comme une double serrure, lorsque le risque franchit un seuil jugé sérieux.
Cette philosophie découle de deux constats. Premièrement, le consentement standard s’avère parfois trop facile à obtenir, voire à manipuler, surtout dans des environnements numériques où un clic suffit. Deuxièmement, certaines catégories de données ou certains traitements laissent des traces irréversibles : un profil biométrique, un diagnostic médical ou une décision algorithmique peuvent marquer durablement le destin d’un individu. Pour prévenir ces dérives, le législateur a donc élargi la liste des cas nécessitant un accord explicite, par rapport à l’ancienne directive de 1995. Le caractère explicite répond à un objectif clair : garantir que la personne a compris le contexte, mesuré l’enjeu et exprimé une volonté sans équivoque.
Le responsable de traitement doit ainsi prouver un acte positif, associé à une information entièrement transparente sur la finalité, les risques et les modalités de retrait. Sans cette preuve, l’autorité de contrôle considère que l’accord n’existe pas et déclare le traitement illicite.
2) Traitements de données sensibles : l’accord explicite, unique dérogation viable
Ensuite, la première grande famille qui impose un consentement explicite concerne les données dites sensibles, répertoriées à l’article 9. Il s’agit des informations révélant l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses, l’appartenance syndicale, mais aussi des données de santé, génétiques, biométriques ou relatives à l’orientation sexuelle. Par principe, leur traitement est interdit. Toutefois, le règlement ménage plusieurs portes de sortie ; la plus utilisée en pratique reste la dérogation reposant sur l’accord explicite de la personne. Ce mécanisme protège des données qui pourraient servir de levier de discrimination.
Concrètement, la CNIL insiste pour que l’utilisateur soit pleinement conscient du caractère sensible de la donnée divulguée. L’organisme doit donc signaler clairement la nature particulière de l’information, expliquer l’usage envisagé, la durée de conservation et les destinataires. Cette transparence préalable permet à l’intéressé de manifester une volonté libre et éclairée. En matière médicale, la législation renforce encore le dispositif : certaines analyses génétiques nécessitent une signature manuscrite ou électronique, tandis que d’autres traitements de santé imposent un consentement écrit, distinct du formulaire administratif.
La jurisprudence montre aussi qu’un consentement explicite doit être recueilli avant chaque acte de collecte ; la simple transmission spontanée d’une information sensible ne suffit jamais. Refuser ou retirer cet accord ne doit entraîner aucune conséquence négative, à défaut de quoi la liberté disparaît et la licéité avec elle.
3) Transferts hors Union européenne : quand l’accord explicite ouvre la douane numérique
Cependant, le consentement explicite ne concerne pas uniquement la nature des données, mais aussi leur destination géographique. Le RGPD interdit de manière générale le transfert vers un pays tiers qui n’offre pas un niveau de protection adéquat, sauf si le responsable met en place des garanties appropriées.
Lorsque ces garde‑fous manquent, le seul ticket de sortie reste le consentement explicite. Pour être valable, cet accord doit porter sur le transfert précis envisagé ; il ne peut pas être global et vague. L’utilisateur doit connaître le pays de destination, le type de destinataire, l’absence de décision d’adéquation et les risques spécifiques encourus, par exemple l’impossibilité pour lui de faire valoir ses droits face à une justice locale moins protectrice.
Le CEPD insiste sur cette information complète, car elle conditionne la liberté du choix. L’entreprise doit donc rédiger une notice séparée, simple et directe, qui explique pourquoi elle veut transférer les données, quels risques en résultent, et préciser que le consentement constitue la seule base juridique.
Le consentement explicite, dans ce contexte, reste une solution de dernier recours : pour des flux massifs ou réguliers, la mise en place de garanties – clauses contractuelles types, règles d’entreprise contraignantes – demeure la voie préférée, car elle protège mieux la continuité des opérations.
4) Décisions entièrement automatisées : l’accord explicite redonne une voix humaine
Enfin, le troisième domaine concerne les décisions individuelles prises exclusivement par un algorithme. L’article 22 accorde à toute personne le droit de ne pas être soumise à une décision produisant un effet juridique ou un impact significatif sans intervention humaine.
Pourtant, certains services souhaitent recourir à l’automatisation complète : scoring de solvabilité, attribution dynamique de tarifs, diagnostic prédictif. Pour lever ce verrou, ils doivent obtenir le consentement explicite de l’utilisateur. Cet accord ne suffit pas à lui seul ; l’entreprise doit en parallèle mettre en place des garanties : intervention humaine a posteriori, possibilité d’exprimer son point de vue, droit de contester la décision.
La transparence joue ici à plein : le responsable de traitement doit expliquer de façon intelligible la logique générale de l’algorithme, les données utilisées et l’influence possible sur la décision finale. Fournir un « moyen simple » d’exercer ces droits complète le dispositif. Sans ces précisions, l’accord explicite perd son sens, car l’utilisateur n’a pas les informations nécessaires pour mesurer la portée de sa décision.
Les autorités rappellent régulièrement que l’intervention humaine doit être réelle : un simple clic d’un opérateur sur « Valider » ne suffit pas. L’employé doit pouvoir revoir les données, comprendre le raisonnement algorithmique et modifier le résultat si nécessaire. Cette approche préserve la dignité de la personne et limite l’opacité des systèmes d’IA.
Le consentement explicite agit comme un filet de sécurité lorsque le traitement touche des informations sensibles, quitte l’Union européenne sans garanties ou repose entièrement sur un algorithme. Pour être valide, il doit s’ajouter à une base juridique appropriée, se matérialiser par un acte clair, être précédé d’une information exhaustive et laisser, en permanence, la possibilité d’un retrait sans conséquence. Mettre en place ces exigences dès la conception évite les blocages futurs et renforce la confiance des utilisateurs.
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